一、风险社会视域下危害食品安全犯罪的立法趋向（一）“风险社会”与“风险刑法”
    在风险学者看来，目前全球已进入了“风险社会”。“在风险社会的逻辑支配下，一种新的刑事法律体系和一种新的刑法理论应当而且必须建立，风险社会呼唤并促成风险刑法的诞生。” 在风险刑法中，安全的控制与预防是刑法的主要功能。风险刑法在核心刑法体系之外通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，扩大犯罪圈，以处罚抽象危险犯的方式实现刑罚的积极的一般预防目的，更早期的、更周延的保护法益。
    （二）食品安全立法的“风险化”趋势刑法关于危害食品安全犯罪的规定呈现出以下三个特点：刑法保护的早期化、刑事法网的严密化和刑罚处罚的重罚化。
    1.时间上：从“重打不重防”到“法益保护的早期化”
    刑法法益保护的早期化即为了防止更为严重的危害结果的发生，刑法过早地介入一些比较严重的犯罪以便于提前更好地保护法益。早期化的表现是刑法原本以造成法益的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态。但近几年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备犯的处罚规定，逐渐使例外成为常态。
    我国《食品卫生法（试行）》第51的规定对食品卫生犯罪的要求必须是结果犯，即必须出现了危害结果才能成立犯罪。《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》则不要求危害结果，将生产、销售有毒、有害食品罪规定为行为犯，1997年刑法将生产、销售不符合卫生标准的食品罪由原来的结果犯又规定为危险犯，只要有造成危害的现实危险即可，而《刑法修正案（八）》的立法则一定程度上采用了行为犯的理念，例如将把生产、销售假药罪由原来的危险犯改成了行为犯。
    2.范围上：从“厉而不严”到“严而不厉”
    为遏制食品安全犯罪，我们致力于逐渐严密刑事法网。刑法对食品安全的相关犯罪逐步加以规定，力求网罗所有食品安全犯罪。《刑法修正案（八）》关于食品安全犯罪所规定的“或者有其他严重情节的”，“只要对人体健康造成严重危害，或者具有大量生产、销售有毒、有害食品等其他严重情节的，就可适用该档刑”，将原来的“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”等等都说明了这一点。这样的立法修改，从法益保护的角度，无疑是“更加有利于打击此类犯罪”，但作为一个硬币的两面，从人权保障的角度，立法本应尽量少用“其他严重情节”、“其他特别严重情节”这类模糊不清的词，这种矛盾还需我们进一步反思与权衡。
    3.程度上：刑罚的重罚化相比于一般犯罪，危害食品安全犯罪更能体现刑罚处罚的重罚化趋向，体现出法益的加重保护。与1997年新刑法相比，《刑法修正案（八）》在生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中增加了类似“其他严重情节”的规定，放宽了处刑的条件。在生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中取消了单处罚金的规定，只提出“并处罚金”没有规定并处罚金具体数额，同时在生产、销售有毒、有害食品罪中取消了拘役的规定；因食品安全犯罪而致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；对食品监管渎职罪规定了比滥用职权罪和玩忽职守罪更重的法定刑。张明楷教授指出，刑事立法在修改时，不能仅考虑国民不成熟的处罚感情，而要尽可能合理地、实证地考虑法益保护的适合性、必要性、相当性。 笔者认为这一举动值得进一步反思。
    二、食品安全风险规制的反思（一）风险、危险与危险犯风险容易被误读为危险，即风险被理解为法益侵害的危险。在具体的刑法理论和犯罪类型中，“危险”往往表示为法益尚未遭到实际侵害但有发生的现实可能性。而风险是一种状态，不仅是一种危险状态，而且同时包含着危险和实害的可能性。总之，危害代表实害尚未发生的状态，是人为选择的调整状态，以特定的法益为前提进行的判断，是一种停止形态；而风险代表一种法益的不确定状态，可能发展为危险或实害，涉及不确定的法益。
    在刑法理论上，危险犯是与实害犯相对应的概念。实害犯即对法律所保护法益进行了现实侵害的犯罪，危险犯则不要求行为对法益实施了现实的侵害，只需要有侵害法益的现实危险即可。根据构成要件要求行为导致的危险程度，危险犯可以分为具体的危险犯和抽象的危险犯。在食品安全的刑事立法上，抽象危险犯有明显扩张的趋势。
    抽象危险犯在《刑法》中的引入意味着刑事责任大大扩大。林东茂教授总结批评在经济刑法中采用抽象危险时提到三点：其一是与除罪化趋势相冲突；其二是违反刑法的最后手段性；其三是可能违反罪责原则。 在现代刑事法治中，罪刑法定原则是最重要的制度构成，如在风险刑法中过多的涉及抽象危险犯，则有违罪刑法定原则。另一方面，抽象危险犯作为风险社会的产物，是需质疑的，因为19世纪的《德国刑法典》、《法国刑法典》都规定了抽象危险犯，1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。此外，即使当今各国刑法不断扩大处罚范围，但其所增加的犯罪也不乏有实害犯，如我国八个刑法修正案所增加的犯罪大多是实害犯，只能说危险犯适应了风险社会的需要。
    （二）自由保障机能被弱化权力和权利的平衡是刑法永恒的课题。刑法作为国家公权力的表现形式之一，与公民的权利与自由在一定程度上是对立的，即法益保障机能与自由保障机能是相互冲突的。自由保障机能的目的在于通过减少国家权力的介入来充分保障自由，在这种情况下国家权力的压缩就意味着公民的权利与自由的更好的保障，而如果刑法过于强调法益保护机能，则自由保障机能就会受到限制。在风险刑法理论中，不论是法益保护的早期化还是刑事处罚的严厉话，都会弱化刑法的自由保障机能，加之风险刑法偏重于预防和控制，本身就蕴含着摧毁自由的风险，大大压缩了国民自由的空间。民众获得了安全保障的基本权利，使国家成了所谓的保护国家。然而，刑法是否有权力这样介入，立法者确实很少考虑。德国学者罗克明确指出：在借助刑法与风险作斗争时，必须捍卫法益关系和其他法治国的基本原则；在无法这么做时，刑法的介入就必须停止，刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合。 刑罚作为最严厉的处罚手段只能适用于危害最严重的行为，最后一道防线是现代法治国家对刑法的要求，也是刑法的价值所在。
    （三）泛刑法化、重刑化的风险责任原则要求科处刑罚需对行为人具有非难可能性，刑法的量也应与责任相当。刑法的谦抑原则更是要求立法者少用甚至不用而采用其他刑罚替代措施，来获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。
    泛刑罚化、重刑罚化的危害不言而喻。曾经经过多少刑法人的努力，才使严刑峻法成为历史，而在所谓风险社会来临时，由于过分夸大刑法在风险控制中的作用，刑法常常被置于优先地位，刑罚也不再为报应与谴责而存在，而被用来不计成本和代价地防范风险。不管是刑事政策的目标设定，还是制度策略的设计等，都转而强调风险预防与安全管理。一方面，在风险社会，立法者将期望主要寄托在国家公权力之上，更加强调事前预防功能，使刑法的最后防线地位动摇，刑法谦抑精神被忽视；另一方面，对社会风险的惧怕感会导致对风险的加重预防和对法益的加重保护。
    三、食品安全的刑法完善（一）立罪至后：食品安全立法逻辑规则之持守立罪至后原则是指在违法责任立法中，没有非刑事责任立法在先，不能由刑法立罪。过分运用刑法是不人道的，非理性的。社会对于大量的越轨行为，只能采取不同的社会防卫手段。刑法只能适用于少量懂得、紧要的越轨行为，对于大量的，无关紧要的越轨行为则需要容忍。
    食品安全的违法行为的确是破坏经济秩序的恶行，但我们不能一味动用刑法。基于“立罪至后”的逻辑规则，食品安全的刑法保护，需要坚持法律体系的整体思维，系统考虑刑法与食品安全行政法律法规的功能协调问题，充分合理地利用其他部门法，实行多层次的法益保护，将大部分食品安全违法行为堵截在刑罚之外进行处置。当刑法需要对某种行为进行干预时，立法者也应当首先考察既有法律对于非刑罚的法律手段设置以及配套制度是否科学充分和到位。
    在立法技术上可以考虑构建食品安全犯罪“双轨制立法模式”，以附属刑法为主，刑法典为辅，即新型犯罪的罪状与法定刑直接在《食品安全法》、《产品质量法》等非刑事法律中规定，对于行为方式相对稳定且典型的食品安全犯罪则在刑法典之中规定。当出现新型食品安全犯罪行为时，可以根据《食品安全法》等中的附属刑法规范直接定罪处罚。
    （二）严密刑事法网：刑法自身的立法完善1.延展食品安全犯罪打击环节在刑法修正案八颁布之前，我国已经实施了食品安全法。针对食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售等环节，食品安全法为食品生产经营者设立了相应的义务，而对于食品生产经营者的刑事责任，现行刑法却只在生产和销售环节进行了规定。现实中，严重的危害食品安全犯罪不光是在生产和销售环节发生，在食品流通的其他环节同样也可能发生。因此，对非法持有、储藏不符合安全标准的食品罪、非法持有、储藏有毒、有害食品罪、非法运输不符合安全标准的食品罪和非法运输有毒、有害食品罪也有必要进行增设。此外，为了有效预防食品安全犯罪的发生，应提前刑法介入的时间，将食品安全犯罪的预备行为纳入刑法处罚的范围。
    2.拓宽食品安全犯罪罪过范围因为现代工业化食品生产过程非常复杂，要有效保障食品的安全，需要对食品生产和经营者设定更高的注意义务。正如我国台湾学者褚剑鸿所言，如果制造业者对原料商提供的货品加以注意，并且不会因此种注意而妨碍到制造业者自身业务的正常运作，那么就必须对制造业者课以部分注意义务。因此企业所生之危险，不得以受第三人之疏失影响，而对直接被害人主张信赖原则；如食品之品质不良，制造商不得以信赖供应商供应之原料无瑕疵而免除责任，因制造商对消费者应负品质保证之责任，否则社会共同生活即丧失安全性 。关于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪，在现行刑法中均需要行为人在主观上具有故意才能构成犯罪，这种规定增加了追究犯罪人刑事责任的难度，也不利于对食品安全犯罪的防范和打击。因此，有必要以足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患作为入罪标准，在已有的食品安全犯罪的罪名中增设过失条款，比照故意犯罪的规定相应较轻刑罚。
    3.从行为对象上扩展食品安全保护范围目前，我国刑法只直接保护食品的安全，而对食品相关产品的安全缺乏刑法保护。应适当扩展和延伸刑法保护的触角，刑法保护范围增加食品相关产品的安全，例如，增加规定生产、销售、非法持有、储藏、非法运输不符合食品安全标准相关产品罪等。
    （三）罪刑法定原则：不可突破的藩篱“罪刑法定原则”是“形式法治国的最重要的制度构成”。 当今世界各国无不以罪刑法定原则作为刑法的根本原则。人权理论也表明：“人权是对国家权力的限制，是对抗国家权力的权利”。 刑法处罚范围的扩大就意味着国家刑罚权力的扩大和公民个人自由权利的缩小。在强大的国家机器面前，弱小的个人理应享有充分的对抗国家权力的权利。刑事法治最可贵之处就在于其给予国家刑罚权的同时限制国家刑罚权的随意发动。但是“风险刑法”理论主张大幅压缩公民自由的空间以求得社会的安全。在“风险刑法”理论倡导者高举的安全旗帜之下，罪刑法定和人权被一定程度的忽视。
    因此在食品安全问题上，首先必须须严守罪刑法定的原则，对于不符合刑法规定的危害食品安全行为，不能为求定罪而任意将其扩大解释为“以危险方法危害公共安全罪”中的“其他”情形。其次，需廓清抽象危险犯在理论和实践中的界域：其一，从整体上把握抽象危险犯的例外地位，在抽象危险犯的入刑中审慎立法；其二，从技术上对抽象危险犯适用的措施进行设置限制。在立法上或司法上，抽象危险犯的规制范围仅限于公害犯罪，抽象危险犯的规制对象限于能够引发灾难性后果的高概率风险行为，对抽象危险犯不宜配置过重的法定刑等等。“法有尽而情无穷”，即便是面对当前日趋严峻的食品安全、药品安全等商品安全状况，刑法也不能身先士卒，罪刑法定原则仍是不可突破的藩篱。
    （四）形势政策：刑法的先导刑法并非控制风险的“灵丹妙药”，作为控制风险的一种手段，其防范风险的作用是十分有限的。因此，不管是刑事立法还是刑事司法，目前都还应坚守刑法的谦抑性。否则刑法就像一把双刃剑，一方面遏制风险，另一方面也会制造风险。博登海默曾言：“使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”总之，我们应该谨记，刑法虽然是抑制风险的一种有力手段，却不是唯一手段，更不是决定性手段。目前解决风险社会中的各种问题，更多地还是要依靠良好的社会政策。
    在刑事政策的层面上，有效保护食品安全，一个全方位和系统化的保护体系亟待建立，而刑法只能作为这个体系的最后一层防护墙。因此，对于食品安全，必须有严密而适当的刑法保护措施，对食品安全犯罪、严重危害社会的食品安全犯罪分子进行应有的惩戒，使其难以逃脱法律的惩治，同时为了避免不必要的刑罚浪费和司法资源消耗，避免刑罚过分严厉，也要做到罪刑相适应。总之，最好的社会政策是最好的刑事政策，刑法的发展必须有赖于良好的刑事政策以应对风险。